El poder de policía municipal y las competencias ambientales
Con la finalidad de poder comprender acabadamente el instituto del consejo de la magistratura, se plantea la siguiente situación.
La municipalidad de El Trapiche, provincia de San Luis, dictó una ordenanza por medio de la cual establece que todo el transporte público, a partir del 10 de febrero del 2022, debe ser suplido por unidades eléctricas con la finalidad de disminuir la contaminación ambiental. Asimismo, dentro de la misma ordenanza establece que para el caso de no cumplir con el recambio de las unidades, se aplicarán multas y el correspondiente secuestro de todas las unidades que no cumplen con la ordenanza antes mencionada.
En virtud de ello, ¿considerarías que el municipio puede aplicar estas limitaciones?, ¿posee el poder de policía para ello?
Teniendo en cuenta estos interrogantes, los invito a que nos adentremos en el tema principal de esta lectura.
Según los artículos 5, 75 incisos 30 y 123 de la carta magna nacional[1], los municipios disfrutan de autonomía institucional, política, administrativa y económico-financiera, de segundo grado o derivada del poder provincial, ya que son las provincias las encargadas de reglar el alcance y contenido de dicha autonomía en los ámbitos citados. De esta forma, el grado de intensidad de esa autonomía municipal está determinado por los preceptos de las constituciones provinciales y sus normas reglamentarias, de allí que no pueda pregonarse la existencia de una única e idéntica autonomía municipal, sin perjuicio de una base mínima indispensable para no transformar ese "alcance y contenido" en grado cero.
[1] Ley 24430. Constitución de la Nación Argentina. (1994). Congreso de la Nación Argentina. Recuperado de https://bit.ly/36NHFgU
Alberdi pensaba en otorgar las facultades de policía al municipio, así decía que "...son los cabildos o municipios unos pequeños poderes económicos y administrativos, elegidos directamente por el pueblo, para ejercer la soberanía que delega constitucionalmente en ellos, en orden a dirigir y administrar, sin injerencia del poder político o gobierno general de la provincia, los intereses propios de cada localidad o vecindario, en los citados ramos de policía, justicia, instrucción, beneficencia, caminos, población y mejoras materiales e inteligentes de todo género". Sin embargo, antes de la reforma constitucional de 1994, las facultades locales tenían una estrecha e íntima relación con la concepción sobre su naturaleza, si se lo consideraba (al municipio) autárquico, ejercía facultades delegadas por el Estado provincial, mientras que si era autónomo, las ejercía en virtud de su poder constituyente de tercer grado. Si bien esta disyuntiva fue superada por el reconocimiento de la autonomía municipal en los artículos 123 y 75, inciso 30 de la Carta Magna, el marco constitucional y legal provincial es el que fijará el quantum de autonomía municipal, por lo que la mayor o menor amplitud de atribuciones en materia de poder de policía seguirá dependiendo de las previsiones constitucionales. En lo que respecta a las materias comprendidas en el poder de policía municipal seguimos a Buj Montero, entendiendo que en el caso particular del municipio, el criterio que presida la vastedad de su poder de policía debe ser notoriamente amplio, dado que sobre esta institución recae la mayor parte de los problemas urbanísticos, ambientales, etcétera. En este sentido se enuncian como materias generalmente comprendidas por estas facultades municipales a la salubridad local (higiene de aire, del suelo y del agua, de las personas, de los alimentos, de los establecimientos, mortuoria), la moralidad pública (espectáculos, centros de diversión, publicaciones), de los edificios (seguridad, higiene, comodidad y estética), del tránsito por los sitios públicos y de la tranquilidad del vecindario (trepidaciones, ruidos, olores), etcétera. Zuccherino distingue cuatro categorías de poder de policía municipal, referidas a las materias que comprende: policía municipal de seguridad, en lo que hace al cuidado de valores esenciales en la vida comunitaria (tránsito, edificación, calidad de vida, etc.), manifestándose de dos formas: preventiva y represivamente; policía municipal de sanidad e higiene, referida tanto a la conservación como al restablecimiento de la salubridad pública en distintas áreas: alimentaria o bromatológica, de sanidad ambiental y de higiene edilicia; policía municipal de moralidad y buenas costumbres, con un gran campo de acción en materia de espectáculos públicos; y policía municipal de industrias (control de seguridad industrial, control de sanidad ambiental en fábricas, control de ruidos molestos, higiene ambiental de establecimientos industriales, etc.). (Ábalos, 2010, p. 263-294).
En temas ambientales, las potestades municipales también dependerán de la voluntad provincial, sin embargo, dado que la materia ambiental está íntimamente vinculada con los clásicos poderes de moralidad, seguridad, higiene y salubridad, el poder de policía comunal debería ser una de las mayores fuentes del derecho ambiental. Sin embargo, se planean varios aspectos a tener en cuenta en torno al ejercicio de las competencias municipales ambientales. Veamos cuáles son.
1. El primer punto a tener en cuenta es que el artículo 41 citado se refiere a "autoridades" en general, convalida la posición en defensa de las competencias ambientales de los distintos órdenes de gobierno en el federalismo argentino, como asimismo de la incumbencia de todos los órganos estatales dependientes del Poder Ejecutivo, del Legislativo y del Judicial del orden nacional, provincial y municipal, incluyendo a los órganos extrapoderes como el defensor del pueblo, encargado de la defensa y protección de los derechos y garantías constitucionales. A ello se suma que el artículo exige el dictado de "normas" y no de "leyes" exclusivamente, es decir no menciona al Congreso nacional, surgiendo por ende una interpretación que involucra en la noción de normas de presupuestos mínimos tanto a las leyes como a las normas que sancione el Poder Ejecutivo nacional. Otros entienden que la competencia es específica y privativa del Congreso de la Nación y corresponde al Ejecutivo su reglamentación, mientras que surge el interrogante de si los presupuestos mínimos pueden ser fijados mediante decretos de ejecución, decretos delegados o autónomos. Los mismos cuestionamientos surgen en relación con las provincias al dictar las normas complementarias, en el sentido de que si deberán hacerlo por ley o por decreto reglamentario, autónomo o de ejecución. En relación con los municipios las ordenanzas municipales constituyen por su naturaleza jurídica, por los órganos que las dictan, por las materias que regulan y por la generalidad de sus disposiciones, verdaderas leyes dentro del ámbito reducido del Gobierno comunal y traducen el ejercicio de un poder político. Como bien lo ha interpretado la Corte Suprema de Justicia en "Promenade SRL c/Municipalidad de San Isidro s/Demanda contencioso-administrativa", del 24 de agosto de 1989, las ordenanzas municipales son actos normativos de sustancia legislativa, y al emanar de un órgano de gobierno elegido por el sufragio popular, son, como la ley, una expresión soberana de la voluntad popular, de la voluntad comunitaria organizada. De esta forma en materia ambiental el municipio deberá ejercer las competencias que la Constitución provincial le delimite a través del dictado de ordenanzas y de la reglamentación correspondiente a cargo del Ejecutivo, dentro de los límites que vienen impuestos por las relaciones de supra y subordinación con el ordenamiento provincial y el nacional.
2. El segundo aspecto tiene que ver con la diversidad de normativas provinciales en torno a las competencias ambientales de los municipios, y a la superposición en algunos casos negativa de las mismas, lo que exige se ponga en práctica el concepto de concertación defendido por Frías, a través de acuerdos, convenios, adhesiones que permitan coordinar esfuerzos y aunar decisiones en aras del beneficio de ambos órdenes de gobierno. A modo de ejemplo podemos citar algunas Constituciones provinciales que reconocen la autonomía plena de sus municipios, aunque con categorías, distinguiendo entre las que se encuentran vigentes y fueron sancionadas a mediados del siglo XX y las nuevas Constituciones de comienzos del siglo XXI. Entre las primeras se encuentra Misiones con su Constitución de 1958/1962, y entre las segundas están las Constituciones de San Juan (1986), Jujuy (1986), San Luis (1987), Catamarca (1988), Río Negro (1988), Tierra del Fuego (1991), La Pampa (1994), Chubut (1994), Chaco (1994), Santa Cruz (1994/1998), Salta (1986/1998), Córdoba (1987/2001), Formosa (2003), Santiago del Estero (2005), Neuquén (2006), Tucumán (2006), Corrientes (2007), La Rioja (2008) y Entre Ríos (2008). Por último, tenemos tres provincias que todavía no cumplen el mandato constitucional del artículo 123 de la Carta nacional y por ello no reconocen autonomía municipal en el orden institucional a ningún municipio. Son las de Mendoza (1916), Santa Fe (1962) y Buenos Aires (2004). En el primer grupo, la Constitución de Misiones en su artículo 171 establece las atribuciones y deberes de los municipios, entre las propias del poder de policía local aparecen las referencias ambientales: "3) Entender en todo lo relativo a edificación, tierras fiscales municipales, abastecimiento, sanidad asistencia social, espectáculos públicos, costumbres y moralidad, servicios públicos urbanos, reglamentación y habilitación de las vías públicas, paseos, cementerios y demás lugares de su dominio". En el segundo grupo, aparecen cláusulas similares. Así la Constitución de San Juan de 1986 establece en el artículo 251, refiriéndose al poder de policía municipal, que les corresponde a los municipios: "12) Dictar ordenanzas y reglamentos sobre urbanización, tierras fiscales municipales, transportes y comunicaciones urbanas, sanidad, asistencia social, espectáculos públicos, costumbre y moralidad, educación, vías públicas, paseos y cementerios, de abastecimiento, ferias y mercados municipales, forestación, deportes, registros de marcas y señales, contravenciones, y en general todas las de fomento y de interés comunal"; y luego en el inciso 17, se les reconoce la facultad de reglar sobre "Todas las demás atribuciones y facultades que se derivan de las enumeradas precedentemente dictando las ordenanzas y reglamentos necesarios para el ejercicio de los poderes de los municipios y proveer lo conducente a su prosperidad y bienestar, pudiendo imponer sanciones compatibles con la naturaleza de sus poderes, tales como multas, demolición de construcciones, secuestros, destrucción y comiso de mercadería. A tal efecto podrán requerir al juez competente las órdenes de allanamiento necesarias". También en Jujuy es de competencia de los municipios, en los términos de su Constitución y la ley, lo siguiente: "1. El ordenamiento del tránsito de vehículos, de personas y de cosas en la vía pública; 2. la planificación, gestión y ejecución del desarrollo y ordenamiento urbano, zonificación, parquización, forestación, reforestación, estética edilicia, pavimentación, conservación de la vía pública urbana, desagües, construcción y seguridad de edificios y otras obras; 3. los abastos, mataderos, ferias y mercados, pesas y medidas, y control de alimentos y bebidas; 4. el alumbrado público, recolección y tratamiento de residuos, transporte público urbano, limpieza y aseo de la vía pública, cementerios públicos y privados y servicios funerarios; 5. la seguridad, higiene y buenas costumbres en los lugares públicos; 6. el uso de los bienes del dominio público municipal; 7. las demás materias que les atribuye la ley y que sean de exclusivo interés local" (art. 189). Luego las Constituciones recientemente reformadas como la de Neuquén de 2006 establece que son atribuciones comunes a todos los municipios, con arreglo a sus cartas y leyes orgánicas: "a) Las de su propia organización legal y libre funcionamiento económico, administrativo y electoral; las referentes a su plan edilicio, apertura, construcción y mantenimiento de calles, plazas, parques y paseos; nivelación y desagües, uso de calles y del subsuelo, tránsito y vialidad; transportes y comunicaciones urbanas, edificación y construcciones; servicios públicos locales; matanza, mercados, ferias populares y abasto; higiene; cementerios; salud pública; moralidad y costumbres; recreos; espectáculos públicos y comodidad; estética; organización de servicios fúnebres; y, en general, todas las de fomento o interés local" (art. 273). Por su parte la Carta de Corrientes de 2007 tiene distintas normas ambientales pero nos referiremos solamente al artículo 225 de las competencias municipales, que en el inciso 6° reconoce la de dictar ordenanzas y reglamentaciones sobre: a) habilitación de comercios y actividades económicas; b) higiene, moralidad y salubridad pública, sin perjuicio del ejercicio de las facultades concurrentes de la Nación y de la provincia en el caso de que se encuentren comprometidos el interés nacional y provincial; c) servicios públicos; d) abasto, bromatología y control de alimentos y procesos; e) urbanismo, recreación y espectáculos públicos; f) recolección y disposición final de residuos; g) cementerios y servicios fúnebres; h) obras públicas y viales, construcciones urbanas, parques y paseos públicos; i) vialidad, tránsito y transporte; j) uso de calles, veredas, superficie, subsuelo y espacio aéreo...; ñ) desarrollo económico local; y específicamente: r) protección, preservación y promoción del medio ambiente, del paisaje, del equilibrio ecológico y control de la polución ambiental, tendiendo al desarrollo sostenible. Entre Ríos, con su reforma de 2008, entre las atribuciones municipales propias del poder de policía sobre urbanismo, control de alimentos, uso del suelo, etcétera, expresamente establece que les cabe a los municipios la "protección del ambiente, del equilibrio ecológico y la estética paisajística. Podrán ejercer acciones de protección ambiental más allá de sus límites territoriales, en tanto se estén afectando o puedan afectarse los intereses locales" (art. 240). En estas Constituciones, sobre todo las reformadas recientemente, se advierte una fuerte preocupación por la coordinación de competencias entre provincias y municipios, ya que en general incluyen cláusulas que aconsejan la interacción entre los órdenes de gobierno. En el caso de la materia ambiental, es muy clara la necesidad de esta cooperación recíproca. Finalmente, las Constituciones que no reconocen la autonomía municipal en el ámbito institucional, la de Mendoza es la más antigua que se encuentra vigente, data de 1916 y por supuesto es muy escueta la referencia al poder de policía local. En su artículo 200 establece que son atribuciones inherentes a las municipalidades la de tener a su cargo el ornato y salubridad, los establecimientos de beneficencia que no estén a cargo de sociedades particulares y la vialidad pública, respetando las leyes que dicte la Legislatura sobre la materia. Sin perjuicio de ello, en la década de los 90 del siglo XX la provincia cuenta con una rica legislación ambiental que incluye a los municipios en su implementación. En similar sentido la Constitución de Buenos Aires, que si bien se modificó en el año 2004, no reforma su régimen municipal y por ello en su artículo 192, inciso 4° repite la misma fórmula usada en su anterior Constitución de 1932 en relación con el ornato y la salubridad. Sin embargo, encontramos un buen desarrollo del tema en el artículo 28 que dispone que "Los habitantes de la provincia tienen el derecho a gozar de un ambiente sano y el deber de conservarlo y protegerlo en su provecho y en el de las generaciones futuras. La provincia ejerce el dominio eminente sobre el ambiente y los recursos naturales de su territorio incluyendo el subsuelo y el espacio aéreo correspondiente, el mar territorial y su lecho, la plataforma continental y los recursos naturales de la zona económica exclusiva, con el fin de asegurar una gestión ambientalmente adecuada. En materia ecológica deberá preservar, recuperar y conservar los recursos naturales, renovables y no renovables del territorio de la provincia; planificar el aprovechamiento racional de los mismos; controlar el impacto ambiental de todas las actividades que perjudiquen al ecosistema; promover acciones que eviten la contaminación del aire, agua y suelo; prohibir el ingreso en el territorio de residuos tóxicos o radiactivos; y garantizar el derecho a solicitar y recibir la adecuada información y a participar en la defensa del ambiente, de los recursos naturales y culturales. Asimismo, asegurará políticas de conservación y recuperación de la calidad del agua, aire y suelo compatible con la exigencia de mantener su integridad física y su capacidad productiva, y el resguardo de áreas de importancia ecológica, de la flora y la fauna. Toda persona física o jurídica cuya acción u omisión pueda degradar el ambiente está obligada a tomar todas las precauciones para evitarlo". Este dispar tratamiento de las competencias municipales en relación con lo ambiental no empecé a que todos los municipios en Argentina ejerzan facultades en esta materia, ya que las incumbencias ambientales están íntimamente vinculadas con los clásicos poderes municipales de moralidad, seguridad, ornato, higiene y salubridad, por lo que el poder de policía comunal involucra competencias ambientales.
3. El tercer punto a tener en cuenta es la variable y en algunos casos endeble realidad autonómica municipal sujeta a los alcances que le fije la provincia en su Constitución frente a la creciente complejidad de la problemática ambiental. En el caso de los municipios, las dificultades se presentan porque los contenidos y alcances reales, fácticos de su autonomía son disímiles en las veintitrés provincias, como asimismo el desarrollo del poder constituyente de tercer grado que ostentan, y a ello se suma la complejidad y variabilidad de los problemas ambientales. Como bien expresa De la Vega de Díaz Ricci, la autonomía municipal es, a veces, más bien una proclamación nominalista en nuestras Constituciones provinciales, ya que las mismas normas fundamentales contienen "llaves" en el sistema que permiten alterar el estatus jurídico de los municipios con operaciones legislativas ordinarias y aun con actuaciones administrativas. En principio, la fiscalización, seguimiento, monitoreo y aplicación de las normas ambientales corresponden a la provincia, y habrá que estar en cada caso concreto para determinar qué competencias la provincia ha delegado en el municipio, o las que hayan sido reconocidas por la Carta municipal en los casos de municipios autónomos. Pero como la "singularidad del fenómeno ambiental traspasa las fronteras políticas, requiere la aplicación del llamado federalismo cooperativo, de armonización, aunque en los hechos la legislación nacional va arrastrando en pos de sí a las jurisdicciones locales". Se impone una interpretación restrictiva de las facultades nacionales, pero extensiva en torno a las normas provinciales y a las referidas a lo municipal, que permita el fortalecimiento de la autonomía provincial y municipal. Deberá adoptarse un criterio comprometido con el federalismo de concertación que defienda las autonomías de las provincias y de los municipios, propendiendo a un armonioso equilibrio en el uso de las potestades nacionales, provinciales y municipales. De esta forma, los municipios podrán avanzar en la imposición de condiciones ambientales siempre y cuando ello no impida el ejercicio de una actividad regulada por leyes provinciales y en cuya realización está involucrado también el interés provincial.
4. El cuarto aspecto a tener en cuenta es que el rol de los municipios en materia ambiental no puede establecerse en forma genérica y uniforme, sino que habrá que tener en cuenta el grado de desarrollo y compromiso provincial, pero debe sustentarse en una interpretación integradora con primacía del principio de subsidiariedad territorial. De esta forma, si bien los municipios no pueden interferir en el ejercicio de legítimas atribuciones propias de los demás niveles de gobierno (nacional y provincial), no por ello deben descuidar las que le son inherentes. Así, por ejemplo, sus potestades de poder de policía local que le confieren funciones de contralor, de vigilancia, de inspección, etcétera, aun sobre actividades regladas por normas nacionales y provinciales, como sería en este caso las relativas al ambiente, por lo que el municipio deberá tomar intervención, reglando mediante ordenanza, todo lo relativo a las incumbencias que la propia Constitución provincial, cartas y leyes orgánicas le otorgan. En el ejercicio de estas facultades debe primar el concepto de concertación defendido por Frías, que es aplicable también a las relaciones entre la provincia y los municipios. Corresponde su implementación a través de acuerdos, convenios, adhesiones que permitan coordinar esfuerzos y aunar decisiones en aras del beneficio de ambos órdenes de gobierno. (Ábalos, 2010, p. 263-294).
Las facultades contenidas en el artículo 41 de la Constitución Nacional[4], en una interpretación literal, no aparecen claramente como compartidas en cuanto a que, comparadas con las del artículo 75, inciso 2[5] y con las del artículo 3[6] de la misma Constitución, no se exige expresamente que ambos órdenes de gobierno estén presentes para concretar su ejercicio, sino que cada uno tiene delimitado su ámbito de actuación, pudiendo aplicarse la regla del artículo 126[7], hasta tanto la Nación no ejerza sus atribuciones delegadas podrán ejercerlas las provincias, lo cual se concretó en el movimiento reformador provincial iniciado en la década de los 80. Sin embargo, dada la materia a la que se refiere, la interpretación debe ser integral y armoniosa de forma tal de acercarse a una facultad compartida en el modo en que deben ser ejercidas y ejecutadas las facultades nacionales y provinciales.
Los presupuestos mínimos a dictarse por la Nación son un piso al que las provincias quedan habilitadas para colocar un techo más alto para complementarlos en virtud de su poder para extender la protección ambiental en sus límites, en función también de su dominio originario sobre los recursos naturales y resguardando sus poderes de policía. Ello así en la medida que no afecten facultades delegadas al Gobierno nacional tales como las indicadas en el artículo 75[8], incisos 10, 12, 13, 18, 19, etcétera, y en tanto en cuanto la Nación no ejerza sus facultades en forma centralizada privando a las provincias de su esfera de competencia propia.
El dictado de presupuestos mínimos exige, al Gobierno federal, políticas de concertación y armonización con las provincias para asegurar que las acciones que se emprendan cumplan con los fines perseguidos y se eviten las superposiciones normativas y de ejecución en los distintos órdenes de gobierno.
Las potestades municipales en materia ambiental dependerán de la voluntad provincial en tanto en cuanto el diagrama del alcance y contenido de la autonomía local está en manos del constituyente provincial.
La materia ambiental está íntimamente vinculada con los clásicos poderes municipales de moralidad, seguridad, ornato, higiene y salubridad, por lo que el poder de policía comunal involucra competencias ambientales aun en aquellas provincias que no han incorporado expresamente previsiones ambientales en sus regímenes municipales.
El municipio deberá ejercer las competencias ambientales a través del dictado de ordenanzas y de la reglamentación correspondiente a cargo del Ejecutivo, dentro de los límites que vienen impuestos por las relaciones de supra y subordinación con el ordenamiento provincial y el nacional.
La diversidad de normativas provinciales en torno a las competencias ambientales de los municipios, y a la superposición en algunos casos negativa de las mismas, frente a la creciente complejidad de la problemática ambiental, exige que se ponga en práctica el concepto de concertación a través de acuerdos, convenios, adhesiones que permitan coordinar esfuerzos y aunar decisiones en aras del beneficio de todos los órdenes de gobierno.
[4] Art. 41, Ley 24430. Constitución de la Nación Argentina. (1994). Congreso de la Nación Argentina. Recuperado de https://bit.ly/36NHFgU
[5] Art. 75, inc. 2, Ley 24430. Constitución de la Nación Argentina. (1994). Congreso de la Nación Argentina. Recuperado de https://bit.ly/36NHFgU
[6] Art. 3, Ley 24430. Constitución de la Nación Argentina. (1994). Congreso de la Nación Argentina. Recuperado de https://bit.ly/36NHFgU
[7] Art. 126, Ley 24430. Constitución de la Nación Argentina. (1994). Congreso de la Nación Argentina. Recuperado de https://bit.ly/36NHFgU
[8] Art. 75, Ley 24430. Constitución de la Nación Argentina. (1994). Congreso de la Nación Argentina. Recuperado de https://bit.ly/36NHFgU