El delito de trata de personas se encuentra incorporado al Libro II Título V del Código Penal de la Nación[1]por Ley 26364[2]modificada por la Ley 26842[3], que introdujo originariamente los arts. 145 bis y 145 ter. Su debate parlamentario dejó en claro que el bien jurídico que protegían estas figuras penales era el de la libertad, y la norma incorporada se ocupa de las cuestiones relativas a formas básicas de agresión, es decir, un conjunto de cualidades y situaciones unidas a la esencia del ser humano y referidas a su autodominio o autodeterminación. En este contexto se analiza no solo el tráfico nacional e internacional de personas con fines sexuales, sino que se amplía la mirada a cualquier otra forma de explotación.
Las formas más comunes empleadas en este tipo de explotación son la violencia, el fraude, el aprovechamiento o la provocación de situaciones de constreñimiento económico.
La apertura de fronteras internacionales, las facilidades de transporte entre ellas y de acceso a ellos, la globalización mundial de la economía moderna y los procesos migratorios que ella depara, facilitan el contrabando de personas con fines de explotación.
En este sentido, algunos sostienen que la explotación sexual de personas resulta el tercer negocio ilícito más rentable, después del tráfico de estupefacientes y de armas a nivel mundial. Incluso algunos colocan al delito de trata como el más lucrativo en la actualidad, incluso por encima de estos otros.
La particularidad de esta figura (explotación sexual de personas) es que transcurre de una manera subterránea, difícilmente detectada, y que ello sucede, la mayoría de las veces, ante denuncias o colaboración de las víctimas, quienes, a la vez, cuentan con muy poco o casi nulo apoyo de los Estados, que, incluso, a veces, acaban incriminándolas por el ejercicio ilegal de la prostitución, o son deportadas o desprotegidas y terminan sufriendo todo tipo de represalias por parte de sus traficantes.
En resguardo de ello es que, en el año 2008, se sancionó la Ley 26364[4]que contempla la protección y salvaguarda de las víctimas de trata, sus derechos, su contención, entre otras cuestiones afines. Además, se garantiza su impunidad.
Por lo general, las víctimas de este tipo de delitos suelen ser extranjeras, de países distantes, mantenidas en condiciones precarias en locales cerrados y aislados, con retención de sus documentos y carecen de conexión social, cobertura médica o amparo jurídico por ser pertenecientes a las clases sociales más bajas, sin capacidad económica. Generalmente, no cuentan con medios ni tienen incidencia ante la prensa o las autoridades para presionar por su localización, y están expuestas a amenazas, sometimiento psíquico y físico y/o torturas por parte de sus captores.
Incluso, en algunas situaciones, son las familias las que, por determinadas circunstancias, venden o facilitan la explotación sexual de sus propios hijos en favor de terceros. En otros casos, son personas que, seducidas con falsas promesas de empleos y de un futuro mejor, son transportadas a otros lugares o países más desarrollados, en una suerte de reclutamiento. Esta situación actualmente ha tomado alta relevancia en países de Europa debido al constante flujo del tráfico ilegal de personas.
Desde la óptica tanto del derecho internacional como del derecho interno y, principalmente, en lo regulado en nuestra Constitución nacional (CN)[5], se pone en evidencia la situación de vulnerabilidad de determinados grupos sociales históricamente marginados que les impide acceder a la protección de sus derechos fundamentales, de los que goza el resto de la población. En este contexto, es una obligación del Estado procurar que el ejercicio y el goce de esos derechos se haga efectivo.
En esta materia, contemplaremos el análisis de una parte de grupos formados por personas vulnerables, especialmente aquellas sometidas a trata.
Como principio rector de equidad, aparece el artículo 16 de la Constitución nacional, que dispone “que todas las personas son iguales ante la ley”[6].
Si bien solo podemos concretar el análisis de esa desigualdad en un estudio fáctico a la luz de la realidad social, lo cierto es que el Estado ha desarrollado políticas de protección de estos sectores más vulnerables, tendientes al empoderamiento de estos, mediante el dictado de medidas que garanticen el ejercicio y goce de sus derechos, y que, por otro lado, hagan cesar situaciones que la ley considera inapropiadas o que impliquen un serio paliativo.
El reconocimiento de determinados derechos a personas que integran grupos excluidos socialmente (gais, travestis, transexuales, migrantes) los ha puesto en pie de igualdad con el resto de la sociedad en su conjunto. Dentro de estos grupos considerados de alta vulnerabilidad se encuentran los que son objeto de nuestro estudio: los que padecen el tráfico ilegal de personas, los explotados sexualmente y los sometidos a condiciones de trabajo casi esclavo.
La desigualdad se hace evidente en la medida en que estos grupos sociales vulnerables van adquiriendo cierta visibilidad y su imposibilidad ya no solo se manifiesta en el acceso a bienes primarios necesarios para la vida, sino también en otros aspectos, como el acceso a la justicia, al consumo, a la propiedad y a las prestaciones básicas de salud.
El acceso a la justicia implica la vinculación de los sujetos que se encuentran impedidos con los que actualmente están comprendidos dentro del alcance de bienes jurídicos. Por ello, el orden normativo debe abarcar toda la sociedad, no solo un sector de ella.
La deficiencia del Estado como garante de acceso a derechos fundamentales y la exclusión son una consecuencia directa de la crisis institucional y de los conflictos sociales. La economía globalizada ha puesto este fenómeno en evidencia, por lo que pasó a ser un tema de gran relevancia a tratar y que debe ser resuelto en vistas al futuro.
La actuación del Estado aparece como salvaguarda para poner fin a una situación lesiva, es decir, es una decisión orientada hacia los resultados.
La reciente creación de la Procuraduría de Trata de Personas y Secuestros Extorsivos[7]en el ámbito de la Procuración General de la Nación es una muestra del trabajo que viene llevando adelante el Estado nacional con miras a minimizar los riesgos que se producen como resultado de estas prácticas ilegales. Asimismo, con fecha 6/8/08, se creó la Oficina de Rescate y Acompañamiento a las Personas Damnificadas por el Delito de Trata[8], en el ámbito de la Jefatura de Gabinete del Ministerio de Justicia, Seguridad y Derechos Humanos de la Nación, con el objetivo de erradicar —entre otras cosas— los patrones socioculturales que reproducen la desigualdad de género y contribuyen a la violencia de género. Si bien aún resta mucho camino por recorrer, lo cierto es que la creación de estos ámbitos específicos ayudan a la minimización de la problemática de la trata de personas.
[1]Ley 11179. (1984). Código Penal de la Nación Argentina. Honorable Congreso de la Nación Argentina. Recuperado de http://servicios.infoleg.gob.ar/infolegInternet/anexos/15000-19999/16546/texact.htm [2] Ley 26364. (2008). Prevención y Sanción de la Trata de Personas y Asistencia a sus Víctimas. Honorable Congreso de la Nación Argentina. Recuperado de http://servicios.infoleg.gob.ar/infolegInternet/anexos/140000-144999/140100/norma.htm [3]Ley 26842. (2012). Prevención y Sanción de la Trata de Personas y Asistencia a sus Víctimas. Honorable Congreso de la Nación Argentina. Recuperado de http://servicios.infoleg.gob.ar/infolegInternet/anexos/205000-209999/206554/norma.htm [4] Ley 26364. (2008). Prevención y Sanción de la Trata de Personas y Asistencia a sus Víctimas. Honorable Congreso de la Nación Argentina. Recuperado de http://servicios.infoleg.gob.ar/infolegInternet/anexos/140000-144999/140100/norma.htm [5]Ley 24430. (1994). Constitución de la Nación Argentina. Honorable Congreso de la Nación Argentina. Recuperado de http://servicios.infoleg.gob.ar/infolegInternet/anexos/0-4999/804/norma.htm [6]Art. 6, Ley 24430. (1994). Constitución de la Nación Argentina. Honorable Congreso de la Nación Argentina. Recuperado de http://servicios.infoleg.gob.ar/infolegInternet/anexos/0-4999/804/norma.htm [7] Resolución PGN Nro. 805/13 de fecha 30/04/13 suscripta por la Dra. Alejandra Gils Carbó, Procuradora General de la Nación. [8] Resolución 2149 de fecha 6/8/08. En este mismo ámbito, se creó la Oficina de Monitoreo de Publicación de Avisos de Oferta de Comercio Sexual que tiene a su cargo la aplicación y cumplimiento del Decreto PEN N.° 936/2011, que establece la prohibición de la publicación de avisos de comercio sexual, por cualquier medio, con el fin de prevenir la trata de personas y erradicar paulatinamente los patrones socioculturales que reproducen la desigualdad de género y sostienen o generan violencia contra las mujeres.
1. Concepto de trata – Las acciones
El concepto de trata de blancas fue incorporado a partir del año 1902 y hacía referencia al tráfico de mujeres de tez blanca proveniente del oeste europeo, para distinguir esas conductas del comercio de esclavos negros desarrollada en el siglo XIX (Barbitta, 2013). “...Habitualmente, se ha escuchado hablar de trata de blancas refiriéndose con ello a los proxenetas que viven del trabajo de mujeres que ejercían la prostitución para ellos...” (Cilleruelo, 2008, p. 1, como se citó en Barbitta, 2013, p. 7).
La Real Academia Española [RAE] (2014b) define al verbo tratar como un equivalente a “comerciar” (https://dle.rae.es/tratar), y a trata como el tráfico ilegal de seres humanos como esclavos (RAE, 2014a).
Por el contrario, nuestra ley penal exige los medios comisivos de la figura, la condición de vulnerabilidad y los fines de explotación.
Ya nuestra Constitución nacional, en su art. 15, sostenía que en la República Argentina no hay más esclavos y que los que existían quedaban en libertad a partir de la vigencia de la dicha norma. Además, consideraba como crimen a todo contrato de compra-venta de personas[9]. Asimismo, declara, en su artículo 17, que ningún servicio personal es exigible sino en virtud de ley o de sentencia fundada en ley[10].
Las figuras penales contempladas en los arts. 145 bis y sus agravantes 145 ter castigan el tráfico de personas con el objetivo de obtener con ellas un determinado tipo de explotación, definidos taxativamente en nuestra ley o en tratados internaciones asimilados a ella[11].
Lo dicho precedentemente denota que lo principal en la figura no es el tráfico, sino sus fines perseguidos, siendo estos los que le dan a la figura su verdadera significación. Por ello serán las clases de explotaciones de que se trate las que determinarán las conductas punibles, siendo las principales la integridad sexual de la persona y la libertad misma, reducida por la servidumbre.
No es necesario que estas finalidades se materialicen a los fines de la consumación del delito, ya que el ilícito se perfecciona en cabeza de sus autores y partícipes con independencia absoluta del logro de su finalidad. Incluso no es necesario que haya tenido comienzo de ejecución, y ni siquiera que haya alcanzado el grado de actos preparatorios del delito.
Los arts. 145 bis y 145 ter intentan cumplir con lo documentado y normado por el Protocolo para prevenir, reprimir y sancionar la trata de personas, especialmente mujeres y niños (“Protocolo de Palermo”), incorporado por Ley 25632[12]. En su art. 2 se definen los fines del protocolo:
a) prevenir y combatir la trata de personas, prestando especial atención a las mujeres y los niños; b) proteger y ayudar a las víctimas de dicha trata, respetando plenamente sus derechos humanos; y c) promover la cooperación de los Estados partes para lograr esos fines[13].
Estos artículos, introducidos en el Código Penal de la Nación en el año 2008, fueron posteriormente modificados por los arts. 25 y 26 de la ley 26842 del año 2012. Esta reforma del 2012 produjo un importante aumento en las penas y excluyó como elemento tipificante la falta de consentimiento de la víctima.
El Protocolo de Palermo refiere, en su art. 3, apartado a) que Por `trata de personas´ se entenderá la captación, el transporte, el traslado, la acogida o la recepción de personas, recurriendo a la amenaza o al uso de la fuerza u otras formas de coacción, al rapto, al fraude, al engaño, al abuso de poder o de una situación de vulnerabilidad o a la concesión o recepción de pagos o beneficios para obtener el consentimiento de una persona que tenga autoridad sobre otra, con fines de explotación. Esa explotación incluirá, como mínimo, la explotación de la prostitución ajena u otras formas de explotación sexual, los trabajos, o servicios forzados, la esclavitud o las practicas análogas a la esclavitud, la servidumbre o la extracción de órgano[14].
Las definiciones de trata de personas confirman la existencia de una relación de atadura especial entre abusador y víctima, que se materializa como un binomio sujeto-objeto, donde la víctima de trata es cosificada y en la que su vida pende del otorgamiento de beneficios económicos a su tratante. Se produce un total aniquilamiento de la libertad, la dignidad, la libre disposición del cuerpo, entre otros, y se considera a este delito como delito de lesa humanidad.
La primera modificación que introduce la Ley 26842 se vincula con la definición de trata de personas:
Se entiende por trata de personas el ofrecimiento, la captación, el traslado, la recepción o acogida de personas con fines de explotación, ya sea dentro del territorio nacional, como desde o hacia otros países.
A los fines de esta ley se entiende por explotación la configuración de cualquiera de los siguientes supuestos, sin perjuicio de que constituyan delitos autónomos respecto del delito de trata de personas:
a) Cuando se redujere o mantuviere a una persona en condición de esclavitud o servidumbre, bajo cualquier modalidad. b) Cuando se obligare a una persona a realizar trabajos o servicios forzados. c) Cuando se promoviere, facilitare o comercializare la prostitución ajena o cualquier otra forma de oferta de servicios sexuales ajenos. d) Cuando se promoviere, facilitare o comercializare la pornografía infantil o la realización de cualquier tipo de representación o espectáculo con dicho contenido. e) Cuando se forzare a una persona al matrimonio o a cualquier tipo de unión de hecho. f) Cuando se promoviere, facilitare o comercializare la extracción forzosa o ilegítima de órganos, fluidos o tejidos humanos.
El consentimiento dado por la víctima de la trata y explotación de personas no constituirá en ningún caso causal de eximición de responsabilidad penal, civil o administrativa de los autores, partícipes, cooperadores o instigadores[15].
Si bien la legislación toma el enunciado formulado por el Protocolo de Palermo, no hace distinción entre mayores y menores de edad, elimina el verbo transportar y excluye la falta de consentimiento de la víctima como hecho tipificante.
[9] Art. 15, Ley 24430. (1994). Constitución de la Nación Argentina. Honorable Congreso de la Nación Argentina. Recuperado de http://servicios.infoleg.gob.ar/infolegInternet/anexos/0-4999/804/norma.htm [10] Art. 17, Ley 24430. (1994). Constitución de la Nación Argentina. Honorable Congreso de la Nación Argentina. Recuperado de http://servicios.infoleg.gob.ar/infolegInternet/anexos/0-4999/804/norma.htm [11] Arts. 145 bis y 145 ter, Ley 11179. (1984). Código Penal de la Nación Argentina. Honorable Congreso de la Nación Argentina. Recuperado de http://servicios.infoleg.gob.ar/infolegInternet/anexos/15000-19999/16546/texact.htm [12]Ley 25632. (2002). Convenciones. Trata de Personas. Honorable Congreso de la Nación Argentina. Recuperado de http://servicios.infoleg.gob.ar/infolegInternet/anexos/75000-79999/77329/norma.htm [13] Art. 2, Protocolo para prevenir, reprimir y sancionar la trata de personas, especialmente mujeres y niños, que complementa la Convención de las Naciones Unidas contra la Delincuencia Organizada Transnacional. (s. f.). Recuperado de https://www.ohchr.org/documents/professionalinterest/protocoltraffickinginpersons_sp.pdf [14] Art. 3, Protocolo para prevenir, reprimir y sancionar la trata de personas, especialmente mujeres y niños, que complementa la Convención de las Naciones Unidas contra la Delincuencia Organizada Transnacional. (s. f.). Recuperado de https://www.ohchr.org/documents/professionalinterest/protocoltraffickinginpersons_sp.pdf [15] Art. 1, Ley 26842. (2012). Prevención y Sanción de la Trata de Personas y Asistencia a sus Víctimas. Código Penal, Código Procesal Penal y Ley Nº 26364 – Modificación. Honorable Congreso de la Nación Argentina. Recuperado de http://servicios.infoleg.gob.ar/infolegInternet/anexos/205000-209999/206554/norma.htm
2. Caso práctico
Como caso práctico traído a estudio, reproduciremos algunas de las sentencias dictadas por Tribunales Federales, que ejemplifican algunos casos puntuales, las conductas comprobadas y las condenas recibidas.
Este caso nos va a permitir entender el enfoque exacto que la jurisprudencia da a esta temática tan particular que afecta, entre otras cosas, el derecho de libertad de las personas.
Diciembre 2009: Tribunal Oral Federal de Santa Fe (Tribunal Oral en lo Criminal Federal de Santa Fe, Sentencia N.º 35/09 de fecha 04/12/09).
Hechos: la causa se inicia con la denuncia de una señora ante la Comisaría de Coronda (Santa Fe), dando cuenta [de] que su hija de 13 años se había retirado de su hogar 4 días antes de la fecha de la denuncia (encontrándose ella en Buenos Aires), en compañía de una mujer de 50 años aproximadamente que se llevó el DNI de la menor y se marcharon cuando no había nadie en la casa. La investigación logró probar que la imputada, mediante engaño y aprovechándose de la extrema vulnerabilidad, la entregó a un sujeto con el fin de que sea explotada sexualmente. La menor estuvo alojada en la “Casa del Joven”, lugar del cual escapó y al momento del dictado de la sentencia se encontraba desaparecida. Los hechos dieron cuenta [de] que la imputada se presentó en el domicilio de la menor ofreciéndole un empleo como empleada doméstica, una remuneración de $400 mensuales, casa y comida. Le prometió a la madre que la menor regresaría antes de las Fiestas, situación que no ocurrió y originó la denuncia. La menor pudo escapar del lugar donde era sometida y dar aviso al personal policial.
Sentencia: condena como autora de delito de trata de personas a la pena de 10 años de prisión (arts. 145 ter del CP). (Barbitta, 2013, p. 30).
Febrero 2010: Tribunal Oral Federal de Mar del Plata (Tribunal Oral Federal de Mar del Plata, Sentencia de fecha 08/02/10).
Hechos: la causa se inició con motivo de la denuncia de la Dirección Nacional de Migraciones de la Ciudad de Mar del Plata dando cuenta de una nómina de domicilios en los que podrían encontrarse ciudadanas extranjeras, las que serían explotadas sexualmente. Se realizaron tareas encubiertas, intervención de las líneas telefónicas y allanamientos. Se constató en uno de los domicilios la presencia de mujeres de nacionalidad paraguaya y brasilera, una de ellas menor de edad, quienes residían en el lugar y eran sometidas al ejercicio de la prostitución por los encargados de los lugares. Sentencia: se dio por probado que los dos imputados acogieron en el domicilio allanado a 5 mujeres mayores de edad, todas de nacionalidad paraguayas y 1 menor de edad, de nacionalidad brasilera, mediando abuso de su situación de vulnerabilidad, con fines de explotación sexual y obtención de provecho económico.
Pena: se condenó a una de las imputadas como autora penalmente responsable del delito de trata de personas mayores de 18 años de edad, abusando de una situación de vulnerabilidad, agravado por la cantidad de víctimas en concurso real con la trata de personas menores de 18 años, ambos con fines de explotación sexual a la pena de 4 años de prisión. Al segundo de los imputados se lo condenó a la misma pena, pero bajo la modalidad de arresto domiciliario por tratarse de una persona no vidente. (Barbitta, 2013, pp. 30-31).
Marzo 2010: Tribunal Oral Federal de Comodoro Rivadavia (Tribunal Oral Federal en lo Criminal de Comodoro Rivadavia. Sentencia de fecha marzo, 2010).
Hechos: la causa comienza con la denuncia de una mujer que manifiesta haber sido amenazada mediante mensajes en su celular diciendo que sería secuestrada para prostituirla. Que las amenazas eran de su tío (celoso, enfermo) quien tiene un hijo que posee un “privado vip” en Comodoro Rivadavia. Además, el tío de la denunciante convive con una menor y en varias oportunidades llevaba mujeres a su domicilio. Luego de tareas de inteligencia se pudo constatar que en el domicilio del matrimonio se ejercía la prostitución y que se había acogido a una menor a los fines de su explotación sexual, en el mismo inmueble.
Sentencia: se condenó al matrimonio en carácter de coautores del delito de trata de personas menores de edad (18 años) a la pena de 10 años de prisión. (Barbitta, 2013, p. 31).
Abril 2010: Tribunal Oral Federal de Córdoba
Hechos: el acusado, encontrándose en la estación de autobuses de la Ciudad de Córdoba, captó, con la finalidad de explotación laboral y sexual a dos menores de edad (13 y 14 años), quienes se encontraban fugadas de un instituto de menores. Aprovechándose de la situación de desamparo de las menores, las abordó en la estación, les brindó alimento y dinero a los fines de ganar su confianza y les propuso viajar a la Provincia de Mendoza, donde les daría alojamiento y trabajo. Los hechos fueron advertidos por personal policial de la estación, que permitieron la detención del acusado antes de que se produzca definitivamente el traslado.
Sentencia: se condenó al acusado como autor penalmente responsable del delito de trata de personas menores de edad con fines de explotación, agravado por la utilización de engaño y el abuso de una situación de vulnerabilidad de las víctimas, en grado de tentativa. Pena: 6 años de prisión. (Barbitta, 2013, p. 31).
Julio 2010: Tribunal Oral Federal de Misiones (Tribunal Oral en lo Criminal Federal de Posadas. Sentencia de fecha 26/07/10).
Hechos: la causa se inicia con la denuncia de la coordinadora del programa “Luz de infancia para la prevención y erradicación de la explotación sexual comercial infantil y la trata de personas” a raíz de la presentación de un hombre con su hija menor de 16 años manifestando la posible configuración del delito de trata. En febrero de 2008 el matrimonio se separa teniendo 3 hijas menores de edad (16, 14 y 11 años). En julio del mismo año, la madre viaja a Buenos Aires con fines laborales, invitando al poco tiempo a su hija de 16 años a que también viajara para trabajar como niñera en una casa de familia. A los pocos días, la menor viaja a la nueva ciudad con un pasaje comprado desde el lugar de destino, siendo recibida por su madre, una amiga de su madre y un hombre, quienes la trasladaron a un prostíbulo, lugar donde se encontraba otra mujer, quien sería la dueña del lugar. La menor fue entregada por su madre al hombre, quien la sometió sexualmente y luego comienza a trabajar en la whiskería de aquel. En el mes de septiembre, la menor logra regresar a su lugar de origen donde se aloja en la casa del novio. Luego de ello, la madre regresa a Misiones por las otras dos menores y también junto al hombre mayor para ofertarle a la niña de 16 años un viaje a España. Ante la negativa de esta última, comienza a recibir amenazas y temiendo que les sucediese lo mismo a sus hermanas, decide contarle todo a su padre y realizar la denuncia.
Sentencia: se condena a la madre (analfabeta y no posee instrucción) a la pena de 10 años de prisión, como autora penalmente responsable del delito de trata de personas en las modalidades de ofrecimiento, captación, traslado, recepción y acogimiento con fines de explotación sexual agravada. Se ordena el cumplimiento de la condena bajo la modalidad de arresto domiciliario. Se condenó, además, al hombre mayor a la pena de 12 años de prisión por considerarlo autor penalmente responsable del delito de trata de personas en las modalidades de captación, traslado y acogimiento con fines de explotación sexual agravada. (Barbitta, 2013, p. 32).
Julio 2010: Tribunal Oral Federal de Entre Ríos (Tribunal Oral en lo Criminal Federal de Paraná. Sentencia de fecha 26/07/10).
Hechos: se inicia la causa por tareas de prevención ordenadas por el Juez Federal de Paraná para investigar delitos de trata de personas, a raíz de una denuncia anónima que recibiera la Dirección de Asistencia a la Víctima. La denuncia daba cuenta de la existencia de un inmueble en donde había menores ejerciendo la prostitución. Se allanó el lugar constatando la presencia de 3 mujeres, una, menor de edad. Se pudo probar que la menor fue encontrada por el autor en total estado de desprotección (no poseía educación, ningún vínculo familiar de contención). Se expresó en la sentencia que la mayor desprotección estaba dada por la edad, porque no tenía la madurez suficiente. Se probó que el imputado mantuvo, recibió, aceptó y acogió a una persona menor de 18 años con fines de explotación.
Sentencia: condena en calidad de autor de delito de trata de personas (acogida de un menor de 18 años) con fines de explotación a la pena de 4 años de prisión. (Barbitta, 2013, pp. 32-33).
A partir de los casos traídos a estudio, deberás analizar y responder las siguientes consignas: a) ¿Se detecta en ellos la presencia de organizaciones y estructuras supranacionales destinadas al tráfico o trata de personas? b) ¿Qué tipo de explotación es la más recurrente en las temáticas abordadas? c) ¿Qué tipo de vulnerabilidad reflejaban tanto los sujetos activos como pasivos en las causas? d) ¿Cuál ha sido la participación, si es que la hubo, de los familiares de las víctimas en los casos analizados? e) ¿Cuál ha sido la participación, si es que la hubo, de los funcionarios públicos o de las fuerzas de seguridad en los casos analizados?
3. Tipo objetivo – La figura base
La figura típica básica del delito de trata de personas se encuentra normada en el art. 145 bis del Código Penal de la Nación, el cual reza:
Será reprimido con prisión de 4 (cuatro) a 8 (ocho) años el que ofreciere, captare, trasladare, recibiere o acogiere personas con fines de explotación, ya sea dentro del territorio nacional, como desde o hacia otros países, aunque mediare el consentimiento de la víctima[16].
Comenzando el análisis, es necesario aclarar que estamos en presencia de una ley penal en blanco 28, pues remite, para los supuestos de explotación, al art. 1 de la Ley 26842. Esto ha generado muchas discusiones constitucionales a las que ya nos hemos referido al tratar este tipo de normativa cuando hicimos alusión a la Ley 23737[17].
Como sujeto activo se hace referencia a cualquier persona (hombre/mujer) de existencia real; no refiere a las personas ideales o jurídicas. Luego, como sujeto pasivo refiere a cualquier individuo hombre, mujer, niño/a, homosexual, travesti, transexual, personas con elecciones sexuales diversas, que sean víctimas de alguna de las conductas tipificadas en el art. 145 bis y agravada la escala penal según las exigencias impuestas por el art. 145 ter del CP (Barbitta, 2013).
Como acciones típicas tenemos las siguientes:
Ofrecer: invitar, brindar, prometer. Captar: ganar la voluntad, atrapar, entusiasmar.
Trasladar: llevar de un lugar a otro. Con la nueva redacción se ha quitado el término transportar, debido a que la mayoría de la doctrina entendía que se trataba de sinónimos. Más allá de ello, la acción se configura sin que necesariamente se haya llegado a destino.
Recibir: tomar, admitir a la víctima. La doctrina entiende que alude al lugar de la explotación.
Acoger: hospedar, alojar, esconder, brindar protección física al damnificado. (Barbitta, 2013, p. 22).
Para que se configure el delito, además de estas conductas, debe acreditarse la finalidad de explotación, conforme lo dicho anteriormente y establecido por la Ley 26842 (Barbitta, 2013).
[16] Art. 145 bis, Ley 11179. (1984). Código Penal de la Nación Argentina. Honorable Congreso de la Nación Argentina. Recuperado de http://servicios.infoleg.gob.ar/infolegInternet/anexos/15000-19999/16546/texact.htm [17] Ley 23737. (1989). Modificación al Código Penal. Narcotráfico. Honorable Congreso de la Nación Argentina. Recuperado de http://servicios.infoleg.gob.ar/infolegInternet/anexos/0-4999/138/norma.htm
Tipo subjetivo
La figura requiere del autor un actuar doloso, con dolo directo, no admitiendo, para la configuración del delito, el dolo eventual.
Debe agregarse al elemento cognitivo y volitivo (dolo: conocer y querer realizar la conducta prohibida), la ultrafinalidad (elemento subjetivo distinto del dolo), que se traduce en la finalidad de explotación (Barbitta, 2013).
Tentativa y consumación del delito
Una parte importante de la doctrina considera que se puede admitir la tentativa en casos en que el autor ha iniciado el proceso de seducción y el actuar de un tercero descubre su propósito y, frente a ello, el sujeto activo huye. Basan esta afirmación en la demostración de actos concretos “de su intención de captar, transportar, trasladar, acoger o recibir...” (Barbitta, 2013, p. 28).
Solo se ha condenado al autor por el delito de trata en la modalidad de captación en grado de tentativa en una causa en todo el arco jurisprudencial.
Ya hemos explicado que, según el art. 145 ter del CP, no es necesaria, para la configuración del delito de trata, la consumación de la finalidad de explotación, que pasa a ser una agravante. Sin embargo, debemos decir que, al tratarse, en algunos casos, de conductas permanentes (delitos continuados), el agotamiento del delito se prolongaría hasta el último momento en que se dejó de afectar el bien jurídico. Este dato no es menor, frente a los plazos de prescripción de la conducta pues, mientras dure la afectación del bien jurídico, el tiempo que tiene el Estado para perseguir se sigue alargando. (Barbitta, 2013, p. 28).
Además, importa a los fines de establecer los tipos de participación, principalmente en lo que hace a los partícipes necesarios y secundarios.
En cuanto a la competencia material, el delito de trata debe ser investigado por la justicia de excepción (Justicia Federal) de cada una de las provincias de nuestro país. Según el art. 33 del Código Procesal Penal de la Nación [18]–en adelante CPPN— corresponde al juez federal conocer los delitos previstos en los arts. 145 bis y 145 ter del Código Penal.
[18] Art. 33, Ley 27063. (2014). Código Procesal Penal de la Nación Argentina. Honorable Congreso de la Nación Argentina. Recuperado de http://servicios.infoleg.gob.ar/infolegInternet/anexos/235000-239999/239340/norma.htm
Tabla 1. Factores
Mendicidad infantil Si bien en el debate parlamentario de la Ley de Trata se la consideró incluida dentro de la clase de “trabajos forzados o forzosos”, no es pacífica su aceptación como tal, ni existe norma alguna que le profiera tal significado. Al contrario, es posible incluirla dentro del concepto de reducción a la servidumbre. Extracción ilícita de órganos o tejidos En nuestro país, esta conducta está penada como ilícita en la Ley 24193 y sus modificatorias. No obstante, existen países donde la compra de órganos humanos ajenos y la venta de los propios está permitida.
Fuente: elaboración propia.
Agravantes (art. 145 ter del CP)
Esta normativa contiene conductas que, realizadas mediante determinadas circunstancias, agravan la pena del delito.
El art. 145 bis del Código Penal de la Nación contempla, para el delito básico, la pena de 4 a 8 años de prisión[19], que, según el art. 145 ter, se eleva de 5 a 10 años de prisión en los delitos cometidos bajo las siguientes circunstancias:
Engaño: se define como una mentira con entidad suficiente para inducir a error a la víctima. Generalmente, se trata de promesas laborales falsas (se le dice a la víctima que trabajará como empleada doméstica, modelo, bailarina, mesera, pero, en realidad, se persigue la explotación sexual/laboral).
Fraude: el autor se vale de un ardid para colocar en una situación de error a la víctima. Se dirige a lograr una confusión en [ella]. El ardid es una maniobra, un despliegue destinado a engañar.
Violencia: es el empleo de energía física contra o sobre algo (persona o cosa). Para la legislación argentina, también se incluyen medios hipnóticos o narcóticos.
Amenaza: abarca todas las formas de coacción, con el objetivo de crear miedo en la víctima.
Cualquier otro medio de intimidación o coerción: el autor se aprovecha de su relación con la víctima de modo intimidatorio (obligando a la víctima a hacer algo en contra de su voluntad). Esta modalidad, que agrava la conducta, puede ser cuestionada desde su redacción, pues se utilizan términos muy vagos, ambiguos, poco claros, poniendo en riesgo el principio de legalidad.
Abuso de autoridad: se trata del desborde funcional o el exceso de quien tiene poder sobre otro (jerárquico, docente, laboral, económico, familiar, diferencia de edad, desamparo, etc.).
Situación de vulnerabilidad: se refiere a una especial situación de debilidad que coloca a la persona en una condición de inferioridad ante el autor. Mayor imposibilidad de la víctima para oponerse a los designios del autor.
Concesión o recepción de pagos o beneficios para obtener consentimiento de una persona que tenga autoridad sobre la víctima: se trata de pagos en dinero o servicios, promesas de trabajo a los padres.
La misma escala penal se utiliza si la víctima estuviere embarazada o fuere mayor de 70 años. Esta es una nueva incorporación que introduce la Ley 26842 y se refiere a la mayor desigualdad que existe entre el autor y la víctima, pues, en un caso, la obligación de preservar la vida por nacer por parte de la madre la coloca en una situación de mayor indefensión y vulnerabilidad. La misma situación se extiende a los casos de víctimas (hombres o mujeres) que superen los 70 años de edad, pues, en esos casos, se entiende que la persona se encuentra en una situación de mayor debilidad frente al sujeto activo.
La víctima fuera una persona discapacitada, enferma o que no pueda valerse por sí misma. Estos supuestos también han sido incorporados por la última reforma de diciembre de 2012 y se vinculan con la situación de escasa reacción que puede tener una víctima en situaciones de inferioridad psíquica y/o física frente al autor. Se trata de casos en los que los autores se aprovechan de la situación de debilidad de los sujetos pasivos.
Las víctimas fueran 3 o más. Este supuesto, si bien se encuentra agregado en el art. 145 ter y considerado como agravante, podría sostenerse que, en rigor, al tratarse de una única conducta que recae en distintos sujetos pasivos, la determinación judicial de la pena sería el espacio (entre el mínimo y el máximo) que reflejaría mejor el reproche penal y evitaría cuestionamientos respecto del principio de proporcionalidad.
En la comisión del delito participaren 3 o más personas. Se trata de una agravante relacionada con la indefensión de la víctima frente a una multiplicidad de sujetos activos. De todos modos, es necesario aclarar que, dentro de la escala agravada, el órgano jurisdiccional deberá resolver, en cada caso concreto, el grado de autoría y participación en el hecho, respetando los principios de culpabilidad, lesividad y proporcionalidad a la hora de determinar judicialmente el castigo.
El autor fuere ascendiente, descendiente, cónyuge, afín en línea recta, colateral o conviviente, tutor, curador, autoridad o ministro de cualquier culto reconocido o no, o encargado de la educación o de la guarda de la víctima. Se trata de agravantes justificadas en la relación especial, en el vínculo estrecho que se genera entre el sujeto pasivo y el autor. El legislador ha pretendido aumentar la escala penal en supuestos en los cuales el autor se basa en la confianza que posee con la víctima para poder realizar de manera menos dificultosa la conducta prohibida.
El autor fuere funcionario público o miembro de una fuerza de seguridad, policial o penitenciaria. Se ha incluido esta agravante frente a situaciones en las que participa una autoridad pública y específicamente vinculada a las fuerzas de seguridad. Debe aclararse que únicamente podrá imponerse esta escala penal agravada frente a la comprobación de la calidad especial del sujeto, pues nos enfrentamos a un delito impropio. Solo puede obtener la calificación más gravosa quien reúna la calidad especial. El Código Penal, en el artículo 77 del título XIII, del Libro I, define al funcionario público “…Por los términos funcionario público y empleado público, usados en este código, se designa a todo el que participa accidental o permanentemente del ejercicio de funciones públicas sea por elección popular o por nombramiento de autoridad competente…”. La discusión no aparece menor cuando nos preguntamos sobre los alcances de las reglas de autoría y participación, pues, en rigor, frente a un caso de agravamiento de la pena por la calidad del sujeto activo, quienes no poseen esa calidad no deberían responder con la mayor escala, salvo que conozcan las esas circunstancias. El art. 48 del título VII del Libro I del Código Penal expresa “Las relaciones, circunstancias y calidades personales, cuyos efectos sea disminuir o excluir la penalidad, no tendrán influencia sino respecto al autor o cómplice a quienes correspondan. Tampoco tendrán influencia aquellas cuyo efecto sea agravar la penalidad, salvo el caso en que fueran conocidas por el partícipe”. (Barbitta, 2013, pp. 24-27).
Además de estas conductas, la Ley 26842 introduce otro tipo de agravantes, aún más graves, que elevan la pena de 8 (ocho) a 12 (doce) años de prisión “cuando se lograra consumar la explotación de la víctima objeto del delito de trata de personas” (Barbitta, 2013, p. 27).
Incluso, la escala también “se agrava de 10 (diez) a 15 (quince) años de prisión ‘cuando la víctima fuere menor de 18 años’”(Barbitta, 2013, p. 27).
[19] Art. 145 bis, Ley 11179. (1984). Código Penal de la Nación Argentina. Honorable Congreso de la Nación Argentina. Recuperado de http://servicios.infoleg.gob.ar/infolegInternet/anexos/15000-19999/16546/texact.htm
4. La no punibilidad de la víctima de trata de personas
El art. 5 de la Ley 26364, modificado por la ley 26842, establece la no punibilidad de aquellas personas que hayan sido víctimas del delito de trata. Literalmente, establece:
Las víctimas de trata de personas no son punibles por la comisión de cualquier delito que sea el resultado directo de haber sido objeto de trata. Tampoco les serán aplicables las sanciones o impedimentos establecidos en la legislación migratoria cuando las infracciones sean consecuencia de la actividad desplegada durante la comisión del ilícito que las damnificara[20].
Barbitta (2013) señala que [20] Art. 5, Ley 26364. (2008). Prevención y Sanción de la Trata de Personas y Asistencia a sus Víctimas. Honorable Congreso de la Nación Argentina. Recuperado de http://servicios.infoleg.gob.ar/infolegInternet/anexos/140000-144999/140100/norma.htm
La protección a la víctima de trata permite excluirla de la responsabilidad penal por aquellos delitos que sean el resultado directo de haber sido objeto de trata. En primer lugar, aparece como una buena medida para proteger a las víctimas que durante el cautiverio, por ejemplo, son obligadas a realizar conductas que pueden afectar la vida, la propiedad, la fe pública, la salud pública, etc. (p. 29).
Tabla 2. Factores
Investigación Generalmente, ocurre que las investigaciones en causas de trata de personas ocurren de lo último hacia atrás. De la situación de explotación se investigan hacia atrás los caminos que permitieron llegar a ella. A partir de ello aparecen distintos tipos de actores como engranajes de una cadena que en común tienen un fin, el cual es el de la explotación de la persona sometida. Trabajos o servicios forzados Debe entenderse como tal a las relaciones laborales llevadas a cabo mediante intimidación, ejerciendo coacción o haciendo uso de violencia sobre los trabajadores. No alcanza con el trabajo informal o clandestino. Debe darse el uso de la fuerza.
Fuente: elaboración propia.
Declaración de las víctimas
La ley 26842 incorpora al Código Procesal Penal de la Nación el art. 250 quater, referido a la forma en que deben receptarse las declaraciones testimoniales, siempre que ello fuera posible, a las víctimas del delito de trata y explotación de personas[21].
Establece dicha normativa que deberán ser entrevistadas por un psicólogo, prohibiéndose a las partes y al tribunal interrogarlas directamente. En el caso de este último, podrá valerse de un pliego de preguntas que proveerá al profesional en Psicología, para que este las adecúe.
Se habilita para la recepción de la declaración el recinto denominado Sala Gesell, debiéndose grabar la entrevista en soporte audiovisual. La medida está destina a evitar la revictimización de los testigos, [ya que en] ausencia de este procedimiento [y soporte magnético], deberán ser sometidas a las distintas instancias judiciales para reiterar su declaración.
El CPPN ordena la notificación a la defensa para salvaguardar el derecho del imputado al control de la medida, debiendo notificarse a la Defensoría Oficial, en aquellos supuestos en los que aún no se haya identificado al imputado.
La entrevista en la Sala Gesell podrá ser seguida desde el exterior del recinto a través de un vidrio espejado, micrófono, equipo de video o cualquier otro medio técnico. En los casos en los que sea necesario realizar un reconocimiento de lugares y/o de objetos, la víctima será acompañada por el profesional de la salud, designado por el órgano jurisdiccional. (Barbitta, 2013, p. 34).
La víctima, en todas las instancias, deberá estar asistida, acompañada y aconsejada por un integrante de la Secretaría de Trata, creada a tales fines.
Sistema sincronizado de denuncias (número gratuito 145)
Tal como afirma Barbitta (2013),
La Ley 26842, prevé, en su artículo 13, la incorporación del Sistema Sincronizado de Denuncias sobre los delitos de Trata y Explotación de Personas, debiendo asignarse un número telefónico (145), uniforme en todo el territorio nacional, que funcionará en forma permanente durante las 24 h del día a fin de receptar denuncias. Las llamadas entrantes serán sin cargo y podrán hacerse desde teléfonos públicos, semipúblicos, privados o celulares. Asimismo, se garantiza el soporte técnico para desarrollar e implementar el servicio de mensajes de textos o MSN al número (145), que serán sin cargo.
[Además], el art. 16 incorpora la disposición que obliga al Ministerio Público Fiscal a conservar un archivo con los registros de llamadas telefónicas y de los mensajes de textos o SMS identificados electrónicamente, por un tiempo no menor a 10 años, a fin de contar con una base de consulta de datos que facilite la investigación de este tipo de delitos. Al igual que ocurre con la base de datos de los imputados por delitos sexuales, estos archivos requerirán, por parte de los funcionarios públicos pertenecientes al Ministerio Público Fiscal, la más absoluta confidencialidad y cautela a la hora de utilizarlos, pues pueden ser la puerta abierta para la persecución penal de ciudadanos que hayan sido denunciados por alguna razón y jamás procesados y/o condenados. Ello está íntimamente relacionado con la posible afectación al principio de culpabilidad y al regreso de parámetros de interpretación vinculados más a un derecho penal de autor que a un derecho penal de acto. (pp. 34-35).
Además, es necesario contemplar la reparación del daño material de la víctima y, en tal sentido, tanto el Ministerio Público cuanto el Tribunal deberán cautelarmente garantizar que dicho reclamo no se torne ilusorio, o que los explotadores puedan insolventarse, en perjuicio de sus víctimas.
Actividad de repaso
El delito de trata juzga las conductas realizadas independientemente de la intención que tenían los sujetos activos del hecho.
La trata de personas es un delito permanente.
Las víctimas del delito de trata pueden ser punidas si, por ejemplo, se comprueba que ingresaron al país en violación a leyes migratorias.
[22]Art. 5, Ley 26364. (2008). Prevención y Sanción de la Trata de Personas y Asistencia a sus Víctimas. Honorable Congreso de la Nación Argentina. Recuperado de http://servicios.infoleg.gob.ar/infolegInternet/anexos/140000-144999/140100/norma.htm
La trata de personas y la cuestión de género
La trata de personas es un delito que afecta por igual a hombres, mujeres, niños, niñas, adolescentes y jóvenes, en el territorio nacional y en el exterior, colocando a estas personas en una condición de subordinación que implica su cosificación. Además, es una forma de violencia basada en género y una violación continua y permanente de los derechos humanos de sus víctimas. La trata de personas tiene mucho que ver con la cuestión de género en nuestra sociedad. La asignación sociocultural de roles sobre lo masculino y lo femenino permite culturalmente la realización de ciertas conductas, que perfectamente constituyen violencia de género para con sus víctimas, llevando a las personas a aceptar dichas conductas por considerarlas normales y/o parte de la costumbre de la comunidad.
Es por ello que entendemos que la debida asistencia por parte del Estado a las víctimas de este delito no solo es un derecho, sino que debe ser asumido, prestado y analizado con perspectiva de género.
Podemos definir a la cuestión de género como una condición de análisis que procura evidenciar la desigual distribución de poder en los diversos ámbitos, tanto normativo como jurídico, simbólico, cultural, político y económico, basado en la apropiación que una cultura dominante hace de las diferencias sexuales y los roles asignados por ella.
En tal sentido, entendemos por perspectiva de género al punto de vista que se le da al género para evaluar la realidad y otros fenómenos diversos, como las políticas aplicadas, la legislación existente, la forma de garantizar el ejercicio de derechos, o cómo diseñar estrategias y evaluar acciones para afrontar esta cuestión.
Todos los seres humanos, sin importar su género ni las asignaciones culturales ni sociales respecto a su rol en la sociedad, poseen todos y cada uno de los derechos humanos reconocidos y garantizados en nuestra Constitución nacional, en instrumentos internacionales (incorporados como ley) y normas legales. Estos derechos resultan directa o indirectamente vulnerados cuando una persona es víctima de violencia de género.
La violencia basada en género se entiende como cualquier tipo de comportamiento que puede generar o genera violencia sobre alguna persona por su género. Normalmente, esta violencia se ejerce con el fin de intimidar, humillar, subordinar y decidir sobre su sexualidad y su integridad personal, y la vemos asociada a tipos de agresión que se dan a través de amenazas, ofensas, lesiones físicas y psíquicas, abusos y/o el sometimiento a servidumbre o a realizar trabajos forzados. No obstante, con asiduidad, esta se calla, se esconde, se minimiza, incluso racionaliza, se niega y/o es aceptada por los individuos y la sociedad.
La falta de condiciones igualitarias, la subordinación económica, la sujeción afectiva, sumadas a la falta de oportunidades en el mundo de lo público, son algunas de las circunstancias que colocan a las mujeres en situación de vulnerabilidad y que constituyen cuestión de género.
Nuestro país, en el año 2009, promulgó la LEY DE PROTECCIÓN INTEGRAL A LAS MUJERES, Ley 26485[23], cuya finalidad es la protección integral para prevenir, sancionar y erradicar la violencia contra las mujeres en los ámbitos en que desarrollen sus relaciones interpersonales. Según la Organización Internacional para las Migraciones (OIM) (2012), la trata de personas es un problema global que no es neutral en términos de género. Se calcula que el 80 % de las víctimas transnacionales identificadas son mujeres; de acuerdo con la OIT, el 56 % de las víctimas de trata es con fines laborales o económicos; así como el 98 % de las víctimas de trata con fines sexuales son mujeres y niñas. (p. 20).
Algunas de las maneras relacionadas con el delito de trata de personas y relacionadas directamente con la violencia de género son la explotación sexual, la prostitución ajena, el turismo sexual, el trabajo forzado —según el sector laboral donde se despliega la explotación—, el trabajo doméstico y el matrimonio servil, que, sin duda alguna, tienen que ver con la condición de mujer de la o las víctimas (OIM, 2012).
En este sentido, la trata de personas muchas veces se presenta a partir de creencias culturales y sociales de individuos que piensan que estas conductas son permitidas y aceptadas, cuando, en realidad, no es así. Incluso llegan a argumentar que con ello suplen deficiencias extremas, como la falta de empleo, las condiciones de extrema pobreza y la imposibilidad de acceder a la debida educación Muchas de ellas se basan en las asignaciones de roles sobre lo femenino.
La trata de personas como una forma de violencia de género ha sido reconocida y receptada en la Convención de Belém Do Pará incorporada a nuestra legislación por Ley 24632[24]. Esta Convención, en su artículo dos, establece que la trata de personas es una forma de violencia contra la mujer en el ámbito público.
[23] Ley 26485. (2009). Ley de Protección Integral a las Mujeres. Honorable Congreso de la Nación. Recuperado de http://servicios.infoleg.gob.ar/infolegInternet/anexos/150000-154999/152155/norma.htm [24] Ley24632. (1996). Convención de Belém Do Pará. Violencia contra la mujer – Su erradicación. Honorable Congreso de la Nación. Recuperado de http://servicios.infoleg.gob.ar/infolegInternet/anexos/35000-39999/36208/norma.htm
Referencias
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